وحلف فيما يغاب عليه [ ص: 482 ] أنه تلف بلا دلسة ، ولا يعلم موضعه

التالي السابق

عرض الحاشية

( وَ ) إذَا كَانَ الرَّهْنُ بِيَدِ الْمُرْتَهِنِ مِمَّا يُغَابُ عَلَيْهِ وَادَّعَى تَلَفَهُ وَلَمْ تَشْهَدْ لَهُ بَيِّنَةٌ ( حَلَفَ ) الْمُرْتَهِنُ ( فِيمَا يُغَابُ عَلَيْهِ ) وَأَوْلَى فِي غَيْرِهِ لِأَنَّهُ إذَا حَلَفَ مَعَ غُرْمِ الْقِيمَةِ فَأَوْلَى مَعَ عَدَمِهَا ، كَذَا فِي الْعُتْبِيَّةِ وَحَمَلَ بَعْضُهُمْ الْمُدَوَّنَةَ عَلَيْهِ ، وَوَجْهُ يَمِينِهِ مَعَ ضَمَانِهِ تُهْمَتَهُ عَلَى الرَّغْبَةِ فِي تَغْيِيبِهِ . وَالْفَرْقُ بَيْنَ ضَمَانِ مَا يُغَابُ عَلَيْهِ دُونَ غَيْرِهِ الْعَمَلُ الَّذِي لَا اخْتِلَافَ فِي نَقْلِهِ مَالِكٌ " رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ فِي مُوَطَّئِهِ وَلِأَنَّ الرَّهْنَ لَمْ يُؤْخَذْ لِمَنْفَعَةِ رَبِّهِ فَقَطْ فَيَكُونُ ضَمَانُهُ مِنْ رَبِّهِ كَالْوَدِيعَةِ ، وَلَا لِمَنْفَعَةِ إلَّا آخِذٌ فَقَطْ كَالْقَرْضِ فَيَكُونُ مِنْهُ فَقَطْ ، بَلْ أَخَذَ نَهْبًا مِنْهَا فَتَوَسَّطَ فِي حُكْمِهِ وَجَعَلَ ضَمَانَ مَا لَا يُغَابُ عَلَيْهِ مِنْ الرَّاهِنِ لِعَدَمِ تُهْمَةِ الْمُرْتَهِنِ ، وَمَا يُغَابُ عَلَيْهِ [ ص: 482 ] مِنْ الْمُرْتَهِنِ لِتُهْمَتِهِ وَصِيغَةُ يَمِينِهِ هُنَا مُخْتَلِفَةٌ فَيَحْلِفُ ( أَنَّهُ ) أَيْ الرَّهْنَ ( تَلِفَ بِلَا دُلْسَةٍ ) بِضَمِّ الدَّالِ وَسُكُونِ اللَّامِ أَيْ كَذِبٍ فِي دَعْوَى تَلَفِهِ ( و ) أَنَّهُ ضَاعَ و ( لَا يَعْلَمُ مَوْضِعَهُ ) فِي دَعْوَى ضَيَاعِهِ فَالْوَاو لِلتَّقْسِيمِ فَلَيْسَ الْمُرَادُ أَنَّهُ يُجْمَعُ بَيْنَهُمَا ، وَظَاهِرُهُ حَلَفَ مُتَّهَمًا كَانَ أَمْ لَا لِأَنَّهَا يَمِينُ اسْتِظْهَارٍ .

وَاسْتُشْكِلَ قَوْلُهُ بِلَا دُلْسَةٍ بِأَنَّ مُقْتَضَاهُ أَنَّهُ لَا يَضْمَنُ إذَا لَمْ يُدَلِّسْ مَعَ أَنَّهُ يَضْمَنُ . وَأُجِيبَ بِأَنَّ الْمُرَادَ بِهَا السَّبَبُ . وَرُدَّ بِأَنَّهُ يَحْلِفُ تَلِفَ بِسَبَبِهِ أَمْ لَا . وَأُجِيبَ بِأَنَّهُ مَعَ عَدَمِ الدُّلْسَةِ يَضْمَنُ ضَمَانَ الرَّهْنِ وَمَعَهَا ضَمَانُ التَّعَدِّي وَهُوَ يُخَالِفُ الْأَوَّلَ بِالنَّظَرِ لِوَقْتِ الضَّمَانِ ، وَبِأَنَّ الْمُرَادَ بِهَا الْإِخْفَاءُ وَمَا مَشَى عَلَيْهِ الْمُصَنِّفُ قَوْلُ ابْنِ مُزَيْنٍ . عِيَاضٌ وَعَلَيْهِ حَمَلَ بَعْضُ الشُّيُوخِ الْمُدَوَّنَةَ وَهُوَ أَحَدُ ثَلَاثَةِ أَقْوَالٍ ثَانِيهَا لَا يَحْلِفُ إلَّا أَنْ يَدَّعِيَ الرَّاهِنُ عِلْمَ دُلْسَتِهِ وَيَحْلِفُ عَلَيْهَا ، فَإِنْ حَلَفَ حَلَفَ لَهُ الْمُرْتَهِنُ كَمَا فِي ابْنِ عَرَفَةَ . ثَالِثُهَا يَحْلِفُ الْمُتَّهَمُ دُونَ غَيْرِهِ .

( و ) إذا كان الرهن بيد المرتهن مما يغاب عليه وادعى تلفه ولم تشهد له بينة ( حلف ) المرتهن ( فيما يغاب عليه ) وأولى في غيره لأنه إذا حلف مع غرم القيمة فأولى مع عدمها ، كذا في العتبية وحمل بعضهم المدونة عليه ، ووجه يمينه مع ضمانه تهمته على الرغبة في تغييبه . والفرق بين ضمان ما يغاب عليه دون غيره العمل الذي لا اختلاف في نقله مالك " رضي الله عنه في موطئه ولأن الرهن لم يؤخذ لمنفعة ربه فقط فيكون ضمانه من ربه كالوديعة ، ولا لمنفعة إلا آخذ فقط كالقرض فيكون منه فقط ، بل أخذ نهبا منها فتوسط في حكمه وجعل ضمان ما لا يغاب عليه من الراهن لعدم تهمة المرتهن ، وما يغاب عليه [ ص: 482 ] من المرتهن لتهمته وصيغة يمينه هنا مختلفة فيحلف ( أنه ) أي الرهن ( تلف بلا دلسة ) بضم الدال وسكون اللام أي كذب في دعوى تلفه ( و ) أنه ضاع و ( لا يعلم موضعه ) في دعوى ضياعه فالواو للتقسيم فليس المراد أنه يجمع بينهما ، وظاهره حلف متهما كان أم لا لأنها يمين استظهار .

واستشكل قوله بلا دلسة بأن مقتضاه أنه لا يضمن إذا لم يدلس مع أنه يضمن . وأجيب بأن المراد بها السبب . ورد بأنه يحلف تلف بسببه أم لا . وأجيب بأنه مع عدم الدلسة يضمن ضمان الرهن ومعها ضمان التعدي وهو يخالف الأول بالنظر لوقت الضمان ، وبأن المراد بها الإخفاء وما مشى عليه المصنف قول ابن مزين . عياض وعليه حمل بعض الشيوخ المدونة وهو أحد ثلاثة أقوال ثانيها لا يحلف إلا أن يدعي الراهن علم دلسته ويحلف عليها ، فإن حلف حلف له المرتهن كما في ابن عرفة . ثالثها يحلف المتهم دون غيره .