وبتغير ذات غير مثلي ، . [ ص: 70 - 71 ] وخروج عن يد ، وتعلق حق كرهنه ، وإجارته ، . .

التالي السابق

عرض الحاشية

( وَ ) يَفُوتُ الْمَبِيعُ فَاسِدًا ( بِتَغَيُّرِ ذَاتِ ) مَبِيعٍ ( غَيْرِ مِثْلِيٍّ ) كَعَقَارٍ وَعَرْضٍ وَحَيَوَانٍ فَيَفُوتُ الْعَقَارُ بِالْهَدْمِ وَالْبِنَاءِ وَالْأَرْضُ بِالْغَرْسِ وَالْقَلْعِ وَالْعَرْضُ وَالْحَيَوَانُ بِنَقْصٍ أَوْ زِيَادَةٍ . وَمَفْهُومُ غَيْرِ مِثْلِيٍّ أَنَّ الْمِثْلِيَّ لَا يُفِيتُهُ تَغَيُّرُ ذَاتِهِ لِقِيَامِ مِثْلِهِ مَقَامَهُ . الْحَطّ قَيَّدَ تَغَيُّرَ الذَّاتِ [ ص: 70 ] بِغَيْرِ الْمِثْلِيِّ جَرْيًا عَلَى مَا نَقَلَهُ فِي تَوْضِيحِهِ ، فَإِنَّهُ قَالَ فِي قَوْلِ ابْنِ الْحَاجِبِ وَالْفَوَاتُ بِتَغَيُّرِ الذَّاتِ ظَاهِرُ كَلَامِهِ أَنَّ تَغَيُّرَ الذَّاتِ يُفِيتُ الْمِثْلِيَّ . وَقَالَهُ ابْنُ شَاسٍ وَاَلَّذِي فِي اللَّخْمِيِّ وَالْمَازِرِيِّ وَابْنِ بَشِيرٍ أَنَّهُ لَا يَفُوتُ لِأَنَّ مِثْلَهُ يَقُومُ مَقَامَهُ . ا هـ . وَالظَّاهِرُ مَا قَالَهُ ابْنُ الْحَاجِبِ وَابْنُ شَاسٍ لِأَنَّ رَدَّ مِثْلِهِ مُرَتَّبٌ عَلَى فَوَاتِهِ لِقَوْلِهِ سَابِقًا وَإِلَّا ضَمِنَ قِيمَتَهُ ، وَمِثْلُ الْمِثْلِيِّ وَلَوْ كَانَ لَمْ يَفُتْ لَرَدَّ عَيْنَهُ وَهُمْ صَرَّحُوا هُنَا بِرَدِّ مِثْلِهِ ا هـ .

الْبُنَانِيُّ طَرِيقَةُ اللَّخْمِيِّ وَالْمَازِرِيِّ وَابْنِ بَشِيرٍ غَيْرُ الطَّرِيقَةِ الَّتِي جَرَى عَلَيْهَا الْمُصَنِّفُ أَوَّلًا فِي قَوْلِهِ وَإِلَّا ضَمِنَ قِيمَتَهُ ، وَمِثْلُ الْمِثْلِيِّ . طفي اعْتَمَدَ الْمُصَنِّفُ هُنَا فِي تَوْضِيحِهِ الَّذِي لِلَّخْمِيِّ وَالْمَازِرِيِّ وَابْنِ بَشِيرٍ أَنَّ الْمِثْلِيَّ لَا يَفُوتُ لِأَنَّ مِثْلَهُ يَقُومُ مَقَامَهُ ا هـ وَهُوَ غَيْرُ مُلْتَئِمٍ مَعَ قَوْلِهِ وَلَا ضَمِنَ قِيمَتَهُ ، وَمِثْلُ الْمِثْلِيِّ لِأَنَّ ضَمَانَ مِثْلِ الْمِثْلِيِّ هُوَ الْمُتَرَتِّبُ عَلَى فَوَاتِهِ ، وَتِلْكَ طَرِيقَةُ ابْنِ شَاسٍ وَابْنِ الْحَاجِبِ وَتَبِعَهُمَا الْمُصَنِّفُ ، وَأَصْلُهَا لِابْنِ يُونُسَ ، وَعَزَاهَا لِابْنِ الْقَاسِمِ فِي غَيْرِ الْمُدَوَّنَةِ فَهُمَا طَرِيقَتَانِ إحْدَاهُمَا لِابْنِ يُونُسَ وَمَنْ تَبِعَهُ أَنَّ اللَّازِمَ فِي الْفَوَاتِ الْقِيمَةُ فِي الْمُقَوَّمِ . وَالْمِثْلُ فِي الْمِثْلِيِّ ، إلَّا إنْ عُدِمَ كَثَمَرٍ فِي غَيْرِ إبَّانِهِ فَقِيمَتُهُ .

وَالثَّانِيَةُ لِابْنِ رُشْدٍ وَابْنِ بَشِيرٍ وَاللَّخْمِيِّ وَالْمَازِرِيِّ أَنَّ اللَّازِمَ مَعَ الْفَوَاتِ هُوَ الْقِيمَةُ مُطْلَقًا فِي الْمُقَوَّمِ وَالْمِثْلِيِّ وَهُوَ ظَاهِرُ قَوْلِهَا وَمَنْ اشْتَرَى شَيْئًا بَيْعًا فَاسِدًا وَفَاتَ عِنْدَهُ فَعَلَيْهِ قِيمَتُهُ يَوْمَ قَبْضِهِ ، وَهَذِهِ الطَّرِيقَةُ هِيَ الَّتِي انْتَحَلَهَا ابْنُ عَرَفَةَ وَغَيْرُهُ مِنْ الْمُتَأَخِّرِينَ ، وَعَلَيْهِمَا يَأْتِي التَّفْرِيعُ . وَالْخِلَافُ فِي حَوَالَةِ السُّوقِ وَالنَّقْلِ وَالتَّغَيُّرِ هَلْ تُفِيتُ الْمِثْلِيَّ أَمْ لَا ، فَمَنْ أَوْجَبَ فِيهِ الْمِثْلَ وَهُوَ الْمَشْهُورُ قَالَ بِعَدَمِ فَوَاتِهِ لِقِيَامِ مِثْلِهِ مَقَامَهُ وَمَنْ أَوْجَبَ فِيهِ الْقِيمَةَ قَالَ بِفَوَاتِهِ . وَأَمَّا رَدُّهُ بِعَيْنِهِ مُتَغَيِّرًا وَحْدَهُ أَوْ مَعَ أَرْشٍ نَقَصَهُ فَلَا قَائِلَ بِهِ وَإِنْ تَوَهَّمَهُ عج اُنْظُرْ طفي ا هـ كَلَامُ الْبُنَانِيِّ ، قَالَ : وَلَمَّا رَأَى اللَّخْمِيُّ وَمَنْ مَعَهُ أَنَّ تَغَيُّرَ الْمِثْلِيِّ يُوجِبُ غُرْمَ مِثْلِهِ حَكَمُوا بِعَدَمِ فَوَاتِهِ . ابْنُ بَشِيرٍ لَا يَفُوتُ الْمَكِيلُ وَالْمَوْزُونُ بِتَغَيُّرِ الْعَيْنِ لِأَنَّ مِثْلَهُ يَسُدُّ مَسَدَّ عَيْنِهِ ، لَكِنْ إنْ بِيعَ جُزَافًا فَاتَ لِأَنَّهُ يَقْضِي بِقِيمَتِهِ ، وَلَمَّا ذَكَرَ الْمَازِرِيُّ قَوْلَ ابْنِ وَهْبٍ بِفَوَاتِ الْمِثْلِيِّ بِحَوَالَةِ سُوقِهِ قَالَ : مُقْتَضَاهُ وُجُوبُ قِيمَتِهِ .

ابْنُ عَرَفَةَ ذَهَابُ عَيْنِ الْمِثْلِيِّ مَعَ بَقَاءِ سُوقِهِ لَغْوٌ لِقِيَامِ مِثْلِهِ مَقَامَهُ ، وَفِي فَوْتِهِ بِحَوَالَةِ سُوقِهِ . [ ص: 71 ] ثَالِثُهَا إنْ ذَهَبَتْ عَيْنُهُ . لِلصَّقَلِّيِّ عَنْ ابْنِ وَهْبٍ مَعَ اللَّخْمِيِّ عَنْهُ وَعَنْ غَيْرِهِ وَالْمَازِرِيُّ عَنْهُ مَعَ قَوْلِ ابْنِ رُشْدٍ مُقْتَضَى النَّظَرِ ، وَأَشَارَ بِهَذَا الْقَوْلِ ابْنُ رُشْدٍ الَّذِي يُوجِبُهُ النَّظَرُ فِي الْمَكِيلِ وَالْمَوْزُونِ أَنْ يُفِيتَهُ حَوَالَةُ السُّوقِ كَالْعُرُوضِ . ا هـ . فَلَوْلَا أَنَّهُ تَلْزَمُهُ الْقِيمَةُ مَعَ الْفَوَاتِ لَمَا قَالَ مُقْتَضَى إلَخْ لِأَنَّهُ إذَا أَعْطَى الْمِثْلَ أَوْ الْعَيْنَ مَعَ حَوَالَةِ السُّوقِ غَبَنَ أَحَدَهُمَا ، وَكَلَامُ ابْنِ عَبْدِ السَّلَامِ يَدُلُّ عَلَى هَذِهِ الطَّرِيقَةِ فَإِنَّهُ لَمَّا ذَكَرَ الْخِلَافَ فِي تَغَيُّرِ السُّوقِ ، وَأَنَّ الْمَشْهُورَ كَوْنُهُ لَيْسَ فَوْتًا فِي الْمِثْلِيِّ .

قَالَ : أَعْتَذِرُ لِلْمَشْهُورِ بِاعْتِبَارِ أَنَّ الْأَصْلَ فِي ذَوَاتِ الْأَمْثَالِ سَدُّ الْمِثْلِ مَسَدَّ مِثْلِهِ ، وَإِنَّمَا يَعْدِلُ لِلْقِيمَةِ عِنْدَ تَعَذُّرِ الْمِثْلِ ، فَالْمِثْلُ كَالْأَصْلِ ، وَالْقِيمَةُ كَالْفَرْعِ ، فَإِذَا أَمْكَنَ الْقَضَاءُ بِالْأَصْلِ كَانَ أَوْلَى وَنَحْوُهُ فِي التَّوْضِيحِ ، وَأَطَلْنَا هُنَا لِأَنَّا لَمْ نَرَ مَنْ تَعَرَّضَ لَهَا مِنْ الشُّرَّاحِ ، وَ ح أَشَارَ لِإِشْكَالِهَا وَلَمْ يُحَرِّرْهَا ، وَبِمَا ذَكَرْنَاهُ تَعْلَمُ أَنَّ قَوْلَ عج وَعَلَى مَا لِلْمُصَنِّفِ وَابْنِ بَشِيرٍ يُرَدُّ الْمَبِيعُ مَعَ أَرْشِ تَغَيُّرِهِ غَيْرُ صَحِيحٍ لِتَصْرِيحِ ابْنِ بَشِيرٍ وَغَيْرِهِ بِرَدِّ مِثْلِهِ وَلَا قَائِلَ بِرَدِّهِ مُتَغَيِّرًا وَاَللَّهُ أَعْلَمُ . ( وَ ) يَفُوتُ الْمَبِيعُ فَاسِدًا بِ ( خُرُوجٍ ) لِلْمَبِيعِ ( عَنْ يَدٍ ) أَيْ حَوْزٍ لِلْمُشْتَرِي بِبَيْعٍ صَحِيحٍ أَوْ هِبَةٍ أَوْ صَدَقَةٍ أَوْ تَحْبِيسٍ عَنْ نَفْسِ الْمُشْتَرِي ، وَأَمَّا إذَا أَوْصَى شَخْصٌ بِشِرَاءِ عَقَارٍ وَتَحْبِيسِهِ فَاشْتَرَاهُ الْوَصِيُّ شِرَاءً فَاسِدًا وَحَبَسَهُ فَاَلَّذِي يَظْهَرُ عَلَى مَا يَأْتِي فِي الرَّدِّ بِالْعَيْبِ فَسْخُ الْبَيْعِ قَالَهُ الْحَطّ ، قَالَ إذَا بَاعَهُ مُشْتَرِيهِ لِبَائِعِهِ فَهَلْ ذَلِكَ فَوْتٌ كَبَيْعِهِ لِأَجْنَبِيٍّ ذَكَرَ الْفَقِيهُ رَاشِدٌ فِيهِ قَوْلَيْنِ لِأَبِي إِسْحَاقَ وَابْنِ رُشْدٍ وَفِيهَا لَا تَجُوزُ التَّوْلِيَةُ فِي الْبَيْعِ الْفَاسِدِ وَتُرَدُّ . أَبُو الْحَسَنِ لِأَنَّهُ يَتَنَزَّلُ مَنْزِلَةَ مُوَلِّيهِ وَالشَّرِكَةُ كَالتَّوْلِيَةِ لِأَنَّهَا تَوْلِيَةٌ لِبَعْضِ الْمَبِيعِ وَانْظُرْ الْإِقَالَةَ .

( وَ ) يَفُوتُ الْمَبِيعُ فَاسِدًا بِ ( تَعَلُّقِ حَقٍّ ) بِالْمَبِيعِ لِغَيْرِ مُشْتَرِيهِ ( كَرَهْنِهِ ) أَيْ الْمَبِيعِ فَاسِدًا فِي دَيْنٍ عَلَى مُشْتَرِيَةِ إلَّا أَنْ يَقْدِرَ عَلَى فَكِّهِ مِنْ الرَّهْنِ لِمُلَائِهِ قَالَهُ فِيهَا ( وَ ) كَ ( إجَارَتِهِ ) أَيْ الْمَبِيعِ فَاسِدًا فِيهَا إلَّا أَنْ يَقْدِرَ عَلَى فَسْخِهَا . أَبُو الْحَسَنِ إمَّا بِتَرَاضِيهِمَا أَوْ كَوْنِهَا مُيَاوَمَةً وَدَخَلَ بِالْكَافِ إخْدَامُهُ إلَّا أَنْ يَتَرَاضَيَا عَلَى فَسْخِهِ .

( و ) يفوت المبيع فاسدا ( بتغير ذات ) مبيع ( غير مثلي ) كعقار وعرض وحيوان فيفوت العقار بالهدم والبناء والأرض بالغرس والقلع والعرض والحيوان بنقص أو زيادة . ومفهوم غير مثلي أن المثلي لا يفيته تغير ذاته لقيام مثله مقامه . الحط قيد تغير الذات [ ص: 70 ] بغير المثلي جريا على ما نقله في توضيحه ، فإنه قال في قول ابن الحاجب والفوات بتغير الذات ظاهر كلامه أن تغير الذات يفيت المثلي . وقاله ابن شاس والذي في اللخمي والمازري وابن بشير أنه لا يفوت لأن مثله يقوم مقامه . ا هـ . والظاهر ما قاله ابن الحاجب وابن شاس لأن رد مثله مرتب على فواته لقوله سابقا وإلا ضمن قيمته ، ومثل المثلي ولو كان لم يفت لرد عينه وهم صرحوا هنا برد مثله ا هـ .

البناني طريقة اللخمي والمازري وابن بشير غير الطريقة التي جرى عليها المصنف أولا في قوله وإلا ضمن قيمته ، ومثل المثلي . طفي اعتمد المصنف هنا في توضيحه الذي للخمي والمازري وابن بشير أن المثلي لا يفوت لأن مثله يقوم مقامه ا هـ وهو غير ملتئم مع قوله ولا ضمن قيمته ، ومثل المثلي لأن ضمان مثل المثلي هو المترتب على فواته ، وتلك طريقة ابن شاس وابن الحاجب وتبعهما المصنف ، وأصلها لابن يونس ، وعزاها لابن القاسم في غير المدونة فهما طريقتان إحداهما لابن يونس ومن تبعه أن اللازم في الفوات القيمة في المقوم . والمثل في المثلي ، إلا إن عدم كثمر في غير إبانه فقيمته .

والثانية لابن رشد وابن بشير واللخمي والمازري أن اللازم مع الفوات هو القيمة مطلقا في المقوم والمثلي وهو ظاهر قولها ومن اشترى شيئا بيعا فاسدا وفات عنده فعليه قيمته يوم قبضه ، وهذه الطريقة هي التي انتحلها ابن عرفة وغيره من المتأخرين ، وعليهما يأتي التفريع . والخلاف في حوالة السوق والنقل والتغير هل تفيت المثلي أم لا ، فمن أوجب فيه المثل وهو المشهور قال بعدم فواته لقيام مثله مقامه ومن أوجب فيه القيمة قال بفواته . وأما رده بعينه متغيرا وحده أو مع أرش نقصه فلا قائل به وإن توهمه عج انظر طفي ا هـ كلام البناني ، قال : ولما رأى اللخمي ومن معه أن تغير المثلي يوجب غرم مثله حكموا بعدم فواته . ابن بشير لا يفوت المكيل والموزون بتغير العين لأن مثله يسد مسد عينه ، لكن إن بيع جزافا فات لأنه يقضي بقيمته ، ولما ذكر المازري قول ابن وهب بفوات المثلي بحوالة سوقه قال : مقتضاه وجوب قيمته .

ابن عرفة ذهاب عين المثلي مع بقاء سوقه لغو لقيام مثله مقامه ، وفي فوته بحوالة سوقه . [ ص: 71 ] ثالثها إن ذهبت عينه . للصقلي عن ابن وهب مع اللخمي عنه وعن غيره والمازري عنه مع قول ابن رشد مقتضى النظر ، وأشار بهذا القول ابن رشد الذي يوجبه النظر في المكيل والموزون أن يفيته حوالة السوق كالعروض . ا هـ . فلولا أنه تلزمه القيمة مع الفوات لما قال مقتضى إلخ لأنه إذا أعطى المثل أو العين مع حوالة السوق غبن أحدهما ، وكلام ابن عبد السلام يدل على هذه الطريقة فإنه لما ذكر الخلاف في تغير السوق ، وأن المشهور كونه ليس فوتا في المثلي .

قال : أعتذر للمشهور باعتبار أن الأصل في ذوات الأمثال سد المثل مسد مثله ، وإنما يعدل للقيمة عند تعذر المثل ، فالمثل كالأصل ، والقيمة كالفرع ، فإذا أمكن القضاء بالأصل كان أولى ونحوه في التوضيح ، وأطلنا هنا لأنا لم نر من تعرض لها من الشراح ، و ح أشار لإشكالها ولم يحررها ، وبما ذكرناه تعلم أن قول عج وعلى ما للمصنف وابن بشير يرد المبيع مع أرش تغيره غير صحيح لتصريح ابن بشير وغيره برد مثله ولا قائل برده متغيرا والله أعلم . ( و ) يفوت المبيع فاسدا ب ( خروج ) للمبيع ( عن يد ) أي حوز للمشتري ببيع صحيح أو هبة أو صدقة أو تحبيس عن نفس المشتري ، وأما إذا أوصى شخص بشراء عقار وتحبيسه فاشتراه الوصي شراء فاسدا وحبسه فالذي يظهر على ما يأتي في الرد بالعيب فسخ البيع قاله الحط ، قال إذا باعه مشتريه لبائعه فهل ذلك فوت كبيعه لأجنبي ذكر الفقيه راشد فيه قولين لأبي إسحاق وابن رشد وفيها لا تجوز التولية في البيع الفاسد وترد . أبو الحسن لأنه يتنزل منزلة موليه والشركة كالتولية لأنها تولية لبعض المبيع وانظر الإقالة .

( و ) يفوت المبيع فاسدا ب ( تعلق حق ) بالمبيع لغير مشتريه ( كرهنه ) أي المبيع فاسدا في دين على مشترية إلا أن يقدر على فكه من الرهن لملائه قاله فيها ( و ) ك ( إجارته ) أي المبيع فاسدا فيها إلا أن يقدر على فسخها . أبو الحسن إما بتراضيهما أو كونها مياومة ودخل بالكاف إخدامه إلا أن يتراضيا على فسخه .