قال : ( ومن باع عبدا ولد عنده وباعه المشتري من آخر ثم ادعاه البائع الأول فهو ابنه ويبطل البيع ) لأن البيع يحتمل النقض ، وما له من حق [ ص: 302 ] الدعوة لا يحتمله فينقض البيع لأجله ، وكذا إذا كاتب الولد أو رهنه أو أجره أو كاتب الأم أو رهنها أو زوجها ثم كانت الدعوة لأن هذه العوارض تحتمل النقض فينقض ذلك كله وتصح الدعوة ، بخلاف الإعتاق والتدبير على ما مر ، وبخلاف ما إذا ادعاه المشتري أولا ثم ادعاه البائع حيث لا يثبت النسب من البائع لأن النسب الثابت من المشتري لا يحتمل النقض فصار كإعتاقه .

التالي السابق

عرض الحاشية

( قَالَ ) أَيْ مُحَمَّدٌ فِي الْجَامِعِ الصَّغِيرِ : ( وَمَنْ بَاعَ عَبْدًا وُلِدَ عِنْدَهُ ) أَيْ كَانَ أَصْلُ الْعُلُوقِ فِي مِلْكِهِ ( وَبَاعَهُ الْمُشْتَرِي ) أَيْ ثُمَّ بَاعَهُ الْمُشْتَرِي ( مِنْ آخَرَ ثُمَّ ادَّعَاهُ الْبَائِعُ الْأَوَّلُ فَهُوَ ابْنُهُ ) أَيْ الْوَلَدُ ابْنُ الْبَائِعِ الْأَوَّلِ ( وَيَبْطُلُ الْبَيْعُ ) أَيْ يَبْطُلُ الْبَيْعُ الْأَوَّلُ وَالثَّانِي ( لِأَنَّ الْبَيْعَ يَحْتَمِلُ النَّقْضَ وَمَالَهُ ) أَيْ وَمَا لِلْبَائِعِ ( مِنْ حَقِّ [ ص: 302 ] الدَّعْوَةِ لَا يَحْتَمِلُهُ ) أَيْ لَا يَحْتَمِلُ النَّقْضَ ( فَيَنْتَقِضُ الْبَيْعُ لِأَجْلِهِ ) أَيْ لِأَجْلِ مَا لِلْبَائِعِ مِنْ حَقِّ الدَّعْوَةِ . قَالَ الْمُصَنِّفُ ( وَكَذَا ) أَيْ وَكَحُكْمِ الْمَسْأَلَةِ السَّابِقَةِ الْحُكْمُ ( إذَا كَاتَبَ الْوَلَدَ ) أَيْ إذَا كَاتَبَ الْمُشْتَرِي الْوَلَدَ ( أَوْ رَهَنَهُ أَوْ أَجَّرَهُ أَوْ كَاتَبَ الْأُمَّ ) أَيْ كَاتَبَ الْمُشْتَرِي الْأُمَّ فِيمَا إذَا اشْتَرَاهَا مَعَ وَلَدِهَا ( أَوْ رَهَنَهَا أَوْ زَوَّجَهَا ثُمَّ كَانَتْ الدَّعْوَةُ ) أَيْ ثُمَّ وُجِدَتْ دَعْوَةُ الْبَائِعِ ( لِأَنَّ هَذِهِ الْعَوَارِضَ تَحْتَمِلُ النَّقْضَ ) كَالْبَيْعِ ( فَيَنْتَقِضُ ذَلِكَ كُلُّهُ ) أَيْ فَتَنْتَقِضُ تِلْكَ الْعَوَارِضُ كُلُّهَا ذَكَرَ اسْمَ الْإِشَارَةِ وَالضَّمِيرَ بِتَأْوِيلِ مَا ذَكَرَ ( وَتَصِحُّ الدَّعْوَةُ ) لِكَوْنِهَا مِمَّا لَا يَحْتَمِلُ النَّقْضَ .

وَاعْلَمْ أَنَّ هَذِهِ الْمَسَائِلَ مِنْ مَسَائِلِ الْمَبْسُوطِ ذَكَرَهَا الْمُصَنِّفُ تَفْرِيعًا عَلَى مَسْأَلَةِ الْجَامِعِ الصَّغِيرِ ( بِخِلَافِ الْإِعْتَاقِ وَالتَّدْبِيرِ ) فَإِنَّهُمَا لَا يَحْتَمِلَانِ النَّقْضَ ( عَلَى مَا مَرَّ ) آنِفًا ( بِخِلَافِ مَا إذَا ادَّعَاهُ ) أَيْ الْوَلَدَ ( الْمُشْتَرِي أَوْ لَا ثُمَّ ادَّعَاهُ الْبَائِعُ حَيْثُ لَا يَثْبُتُ النَّسَبُ مِنْ الْبَائِعِ لِأَنَّ النَّسَبَ الثَّابِتَ مِنْ الْمُشْتَرِي لَا يَحْتَمِلُ النَّقْضَ فَصَارَ كَإِعْتَاقِهِ ) أَيْ كَإِعْتَاقِ الْمُشْتَرِي . قَالَ صَاحِبُ الْعِنَايَةِ : وَلِقَائِلٍ أَنْ يَقُولَ : الثَّابِتُ بِالْإِعْتَاقِ حَقِيقَةُ الْحُرِّيَّةِ وَبِالدَّعْوَةِ حَقُّهَا فَأَنَّى يَتَسَاوَيَانِ . وَأَمَّا الدَّعْوَةُ مِنْ الْمُشْتَرِي وَمِنْ الْبَائِعِ فَيَتَسَاوَيَانِ فِي أَنَّ الثَّابِتَ بِهِمَا حَقُّ الْحُرِّيَّةِ فَأَيْنَ الْمُرَجِّحُ . وَيُمْكِنُ أَنْ يُجَابَ عَنْهُ بِأَنَّ التَّسَاوِيَ بَيْنَ الْعِتْقِ وَالدَّعْوَةِ فِي عَدَمِ احْتِمَالِ النَّقْضِ وَذَلِكَ ثَابِتٌ أَلْبَتَّةَ ، وَتَرْجِيحُ دَعْوَةِ الْمُشْتَرِي عَلَى دَعْوَةِ الْبَائِعِ مِنْ حَيْثُ إنَّ الْوَلَدَ قَدْ اسْتَغْنَى بِالْأُولَى عَنْ ثُبُوتِ النَّسَبِ فِي وَقْتٍ لَا مُزَاحِمَ لَهُ فَلَا حَاجَةَ إلَى الثَّانِيَةِ انْتَهَى .

وَأَوْرَدَ بَعْضُ الْفُضَلَاءِ عَلَى قَوْلِهِ فِي السُّؤَالِ الثَّابِتِ بِالْإِعْتَاقِ حَقِيقَةَ الْحُرِّيَّةِ وَبِالدَّعْوَةِ حَقَّهَا بِأَنْ قَالَ : فِيهِ بَحْثٌ ، فَإِنَّ الثَّابِتَ بِهَا فِي حَقِّ الْوَلَدِ حَقِيقَةُ الْحُرِّيَّةِ أَيْضًا بَلْ حُرِّيَّةُ الْأَصْلِ كَمَا سَيَجِيءُ انْتَهَى .

أَقُولُ : هَذَا مُنْدَفِعٌ لِأَنَّ حَقِيقَةَ حُرِّيَّةِ الْأَصْلِ إنَّمَا تَثْبُتُ بِالدَّعْوَةِ لِلْوَلَدِ ، وَمُرَادُ صَاحِبِ الْعِنَايَةِ أَنَّ الثَّابِتَ بِالدَّعْوَةِ لِلْبَائِعِ حَقُّهَا ; لِأَنَّ مَدَارَ الْكَلَامِ فِي جِنْسِ مَا نَحْنُ فِيهِ مِنْ الْمَسَائِلِ ، عَلَى أَنَّ التَّرْجِيحَ هَلْ هُوَ فِي جَانِبِ الْبَائِعِ أَوْ فِي جَانِبِ الْمُشْتَرِي ، وَلَا شَكَّ أَنَّ الثَّابِتَ بِالدَّعْوَةِ لِلْبَائِعِ عَلَى كُلِّ حَالٍ إنَّمَا هُوَ الْحَقُّ وَهُوَ حَقُّ اسْتِلْحَاقِ النَّسَبِ فِي الْوَلَدِ وَحَقُّ الِاسْتِيلَادِ فِي الْأُمِّ عَلَى مَا مَرَّ فِي الْكِتَابِ وَتَقَرَّرَ ، وَقَدْ عَبَّرَ عَنْهُ صَاحِبُ الْعِنَايَةِ هَاهُنَا بِحَقِّ الْحُرِّيَّةِ لِتَأَدِّيهِ إلَى الْحُرِّيَّةِ ، وَكَذَا الْحَالُ بِالنَّظَرِ إلَى دَعْوَةِ الْمُشْتَرِي فَانْتَظَمَ السُّؤَالُ [ ص: 303 ] وَالْجَوَابُ وَإِنْ كَانَ فِي تَقْرِيرِهِ نَوْعُ ضِيقٍ وَاضْطِرَابٍ .

( قال ) أي محمد في الجامع الصغير : ( ومن باع عبدا ولد عنده ) أي كان أصل العلوق في ملكه ( وباعه المشتري ) أي ثم باعه المشتري ( من آخر ثم ادعاه البائع الأول فهو ابنه ) أي الولد ابن البائع الأول ( ويبطل البيع ) أي يبطل البيع الأول والثاني ( لأن البيع يحتمل النقض وماله ) أي وما للبائع ( من حق [ ص: 302 ] الدعوة لا يحتمله ) أي لا يحتمل النقض ( فينتقض البيع لأجله ) أي لأجل ما للبائع من حق الدعوة . قال المصنف ( وكذا ) أي وكحكم المسألة السابقة الحكم ( إذا كاتب الولد ) أي إذا كاتب المشتري الولد ( أو رهنه أو أجره أو كاتب الأم ) أي كاتب المشتري الأم فيما إذا اشتراها مع ولدها ( أو رهنها أو زوجها ثم كانت الدعوة ) أي ثم وجدت دعوة البائع ( لأن هذه العوارض تحتمل النقض ) كالبيع ( فينتقض ذلك كله ) أي فتنتقض تلك العوارض كلها ذكر اسم الإشارة والضمير بتأويل ما ذكر ( وتصح الدعوة ) لكونها مما لا يحتمل النقض .

واعلم أن هذه المسائل من مسائل المبسوط ذكرها المصنف تفريعا على مسألة الجامع الصغير ( بخلاف الإعتاق والتدبير ) فإنهما لا يحتملان النقض ( على ما مر ) آنفا ( بخلاف ما إذا ادعاه ) أي الولد ( المشتري أو لا ثم ادعاه البائع حيث لا يثبت النسب من البائع لأن النسب الثابت من المشتري لا يحتمل النقض فصار كإعتاقه ) أي كإعتاق المشتري . قال صاحب العناية : ولقائل أن يقول : الثابت بالإعتاق حقيقة الحرية وبالدعوة حقها فأنى يتساويان . وأما الدعوة من المشتري ومن البائع فيتساويان في أن الثابت بهما حق الحرية فأين المرجح . ويمكن أن يجاب عنه بأن التساوي بين العتق والدعوة في عدم احتمال النقض وذلك ثابت ألبتة ، وترجيح دعوة المشتري على دعوة البائع من حيث إن الولد قد استغنى بالأولى عن ثبوت النسب في وقت لا مزاحم له فلا حاجة إلى الثانية انتهى .

وأورد بعض الفضلاء على قوله في السؤال الثابت بالإعتاق حقيقة الحرية وبالدعوة حقها بأن قال : فيه بحث ، فإن الثابت بها في حق الولد حقيقة الحرية أيضا بل حرية الأصل كما سيجيء انتهى .

أقول : هذا مندفع لأن حقيقة حرية الأصل إنما تثبت بالدعوة للولد ، ومراد صاحب العناية أن الثابت بالدعوة للبائع حقها ; لأن مدار الكلام في جنس ما نحن فيه من المسائل ، على أن الترجيح هل هو في جانب البائع أو في جانب المشتري ، ولا شك أن الثابت بالدعوة للبائع على كل حال إنما هو الحق وهو حق استلحاق النسب في الولد وحق الاستيلاد في الأم على ما مر في الكتاب وتقرر ، وقد عبر عنه صاحب العناية هاهنا بحق الحرية لتأديه إلى الحرية ، وكذا الحال بالنظر إلى دعوة المشتري فانتظم السؤال [ ص: 303 ] والجواب وإن كان في تقريره نوع ضيق واضطراب .