قوله ( وإن nindex.php?page=treesubj&link=26425_15227_15407_16260_15364لم يكن له بينة : حلف المدعى عليه : أنه لا يلزمه تسليمها إليه ، وأقرت في يده ) . [ ص: 270 ] وهو صحيح . لكن لو نكل : غرم بدلها . فإن كان المدعي اثنين : لزمه لها عوضان . قوله ( إلا أن يقيم بينة : أنها لمن سمى . فلا يحلف ) وتسمع البينة ، لفائدة زوال التهمة وسقوط اليمين عنه . ويقضي بالملك إن قدمت بينة داخل . ولو كان للمودع والمستأجر والمستعير المحاكمة . قدمه في الفروع . قال الزركشي : وخرج القاضي القضاء بالملك . بناء على أن للمودع ونحوه المخاصمة فيما في يده . وقدم nindex.php?page=showalam&ids=13439المصنف : أنه لا يقضي بالملك . لأنه لم يدعها الغائب ولا وكيله وجزم به الزركشي .

تنبيهان

أحدهما : قال في الفروع : وتقدم أن الدعوى للغائب لا تصح إلا تبعا وذكروا : أن الحاكم يقضي عنه ، ويبيع ماله . فلا بد من معرفته أنه للغائب وأعلى طريقة : البينة . فتكون من المدعي للغائب تبعا أو مطلقا للحاجة إلى إيفاء الحاضر وبراءة ذمة الغائب .

قَوْلُهُ ( وَإِنْ nindex.php?page=treesubj&link=26425_15227_15407_16260_15364لَمْ يَكُنْ لَهُ بَيِّنَةٌ : حَلَفَ الْمُدَّعَى عَلَيْهِ : أَنَّهُ لَا يَلْزَمُهُ تَسْلِيمُهَا إلَيْهِ ، وَأُقِرَّتْ فِي يَدِهِ ) . [ ص: 270 ] وَهُوَ صَحِيحٌ . لَكِنْ لَوْ نَكَلَ : غَرِمَ بَدَلَهَا . فَإِنْ كَانَ الْمُدَّعِي اثْنَيْنِ : لَزِمَهُ لَهَا عِوَضَانِ . قَوْلُهُ ( إلَّا أَنْ يُقِيمَ بَيِّنَةً : أَنَّهَا لِمَنْ سَمَّى . فَلَا يَحْلِفُ ) وَتُسْمَعُ الْبَيِّنَةُ ، لِفَائِدَةِ زَوَالِ التُّهْمَةِ وَسُقُوطِ الْيَمِينِ عَنْهُ . وَيَقْضِي بِالْمِلْكِ إنْ قَدَّمَتْ بَيِّنَةَ دَاخِلٍ . وَلَوْ كَانَ لِلْمُودِعِ وَالْمُسْتَأْجِرِ وَالْمُسْتَعِيرِ الْمُحَاكِمَةُ . قَدَّمَهُ فِي الْفُرُوعِ . قَالَ الزَّرْكَشِيُّ : وَخَرَّجَ الْقَاضِي الْقَضَاءَ بِالْمِلْكِ . بِنَاءً عَلَى أَنَّ لِلْمُودَعِ وَنَحْوِهِ الْمُخَاصَمَةَ فِيمَا فِي يَدِهِ . وَقَدَّمَ nindex.php?page=showalam&ids=13439الْمُصَنِّفُ : أَنَّهُ لَا يَقْضِي بِالْمِلْكِ . لِأَنَّهُ لَمْ يَدَّعِهَا الْغَائِبُ وَلَا وَكِيلُهُ وَجَزَمَ بِهِ الزَّرْكَشِيُّ .

تَنْبِيهَانِ

أَحَدُهُمَا : قَالَ فِي الْفُرُوعِ : وَتَقَدَّمَ أَنَّ الدَّعْوَى لِلْغَائِبِ لَا تَصِحُّ إلَّا تَبَعًا وَذَكَرُوا : أَنَّ الْحَاكِمَ يَقْضِي عَنْهُ ، وَيَبِيعُ مَالَهُ . فَلَا بُدَّ مِنْ مَعْرِفَتِهِ أَنَّهُ لِلْغَائِبِ وَأَعْلَى طَرِيقَةً : الْبَيِّنَةُ . فَتَكُونُ مِنْ الْمُدَّعِي لِلْغَائِبِ تَبَعًا أَوْ مُطْلَقًا لِلْحَاجَةِ إلَى إيفَاءِ الْحَاضِرِ وَبَرَاءَةِ ذِمَّةِ الْغَائِبِ .