إسلام ويب - الأوسط في السنن والإجماع والاختلاف

كتاب جماع الطلاق

ذكر طلاق الأخرس

أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على أن الأخرس إذا كتب الطلاق بيده أن ذلك جائز.

[كذلك] قال النخعي، والثوري، وقال: في نفسي منه شيء.

وحكى ابن القاسم عن مالك أنه يلزمه ذلك إذا أشار به.

وقال ابن القاسم: وكيف لا يلزمه في الكتاب؟!

وممن يرى أن الكتاب بالطلاق يلزمه: الشافعي، وأبو ثور .

وقال أصحاب الرأي: يجوز من ذلك ما يجوز على الصحيح في [ ص: 286 ] كتابه، وكذلك العتق والنكاح.

وقال الشافعي في الرجل يمرض فيخل لسانه: فهو كالأخرس في الرجعة والطلاق إذا أشار إشارة تعقل أو كتب لزمه الطلاق.

وقال أبو ثور في الإشارة تفهم عن الأخرس: تجوز عليه.

وقال أصحاب الرأي: إن كانت إشارته تعرف في طلاقه، ونكاحه، وشرائه، وبيعه، وكان ذلك منه معروفا، فهو جائز عليه، وإن شك فيه فهو باطل وليس ذلك بقياس، إنما هو استحسان.

والقياس في هذا كله أنه باطل؛ لأنه لا يتكلم ولا تعقل إشارته.

قال أبو بكر: أما قوله: لا تعقل إشارته فقد دفع به قوله: إن كانت إشارته تعرف، وفي قوله إذا كانت إشارته تعرف دفع لقوله: لا تعقل إشارته، ثم ذكر أن الذي به يحكم ليس بقياس، وأن القياس في ذلك أنه باطل، ففي إقراره بأن القياس في ذلك باطل إقرار بأنه حكم بالباطل؛ لأن القياس عنده حق، فإذا حكم بضده فقد أقر أنه حكم بضد الحق، وهو الباطل.

وفي إظهاره القول بالاستحسان - وهو ضد للقياس - دفع منه للقياس الذي هو عنده حق، وقد يكتفى بحكاية هذه المعاني عن الإدخال على قائلها.

وقد روي عن قتادة أنه قال: يطلق عنه وليه.

وقال الزهري: تصير امرأته، ولا يطلق وليه. [ ص: 287 ]